Pleno de la Corte Declara y Reconoce la Protección del Patrimonio Fiduciario

PLENO DE LA CORTE DECLARA Y RECONOCE LA PROTECCION DEL PATRIMONIO FIDUCIARIO; Y LAS LIMITACIONES DE LA RESPOSABILIDAD FIDUCARIA EN EL EJERCICIO DE SU GESTION

Por: Carlos Villalobos – Socio

Hemos hecho una remisión directa a los puntos específicos tratados en la sentencia del Pleno de la Corte suprema de Justicia de Panamá, titulando la materia tratada en cada transcripción que, seguidamente hacemos de ella.

1. FALTA DE LEGITIMACION DE LA FIDUCIARIA, AL NO SER PARTE DE LA RELACION CONTRACTUAL.

Señala expresamente el pleno de la Corte:

“Analizadas las decisiones atacadas con este amparo, podemos apreciar que de las mismas se derivan hechos importantes, primero, que la señora ANGELA FREITAS DE PEREIRA es una consumidora y que esa persona pagó a COMATECA PANAMÁ, S.A. la suma de B/.80,260.00, por la compra de la vivienda N°72 y que esa persona jurídica incumplió el contrato toda vez que no entregó la vivienda vendida en el plazo pactado.

Lo que no queda claro de las resoluciones de la jurisdicción especializada es si la amparista, GLOBAL FINANCIAL FUNDS CORP. (antes MUNDIAL SERVICIOS FIDUCIARIOS, S.A.) suscribió el contrato de consumo, pues para el funcionario acusado, esa persona no formó parte de ese contrato; sin embargo, para su superior, esa sociedad sí formó parte del contrato.

Ante esta circunstancia y siendo que nos encontramos en una fase de decisión del fondo de la controversia, procede este Pleno a aclarar la contradicción existente en la decisión atacada con este amparo.”

El PLENO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, termina concluyendo que, efectivamente, la fiduciaria nunca participo en aquella relación contractual, desvirtuando así las conclusiones a las que llegaron los Tribunales de Comercio en la sentencia impugnada, expresándolo en los siguientes términos:

“Debe resaltar el Pleno, que en ese contrato no se hizo señalamiento alguno de la existencia de un fideicomiso de garantía ni que la propiedad sobre la cual se construiría el residencial era de propiedad del fiduciario además de que en ese contrato no intervino, no participó, ni se mencionó a la amparista; por lo que concluimos que GLOBAL FINANCIAL FUNDS CORP. (antes MUNDIAL SERVICIOS FIDUCIARIOS, S.A.), no formó parte ni intervino de esa relación contractual, la cual se limitó única y exclusivamente entre COMATECA PANAMÁ, S.A. y ANGELA FREITAS DE PEREIRA, tanto en la suscripción del contrato así como en el recibo de los supuestos pagos para la cancelación de la deuda, por lo que queda desvirtuada la afirmación del Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial.

En esta conclusión se pone de relieve el principio de relatividad contractual, consagrado en el artículo 1108 del Código Civil.

• VALORACIÓN PROBATORIA, Y LA NECESARIA MOTIVACION POR PARTE DEL TRIBUNAL  

La sentencia enfatiza la labor que deben realizar los jueces al examinar las pruebas y el contraste obligado entre cada medio probatorio, en definitiva, la Sana Crítica.

La Corte se refiere a ello de la siguiente forma:

“Sin embargo, llama la atención de este Pleno que, conforme al contrato pactado, el precio debía ser cancelado de la siguiente manera: un primer abono por la suma de USD.6,200.00, dentro de los primeros 5 días hábiles a la firma del contrato de promesa; un segundo abono por la suma de USD.7,800.00 dólares a los 2 meses después de la firma del contrato de promesa y, el saldo de USD.66,260.00, mediante carta de promesa de pago irrevocable emitida por un banco de la localidad a la entrega de la unidad inmobiliaria, inscrita en el Registro Público a nombre del promitente comprador.

Y otro punto que nos debe llamar la atención, es que, para acreditar ese supuesto pago, tanto el funcionario acusado como su Superior utilizaron pruebas (los recibos de pago, la nota de 21 de julio de 2014, la declaración trasladada de RAFAEL PISCITELLI DI BLASI y la prueba pericial contable practicada en el proceso que, a juicio de este Pleno, son contradictorias, sin embargo, no explicaron porque prevalecía una sobre otra, en cambio, aseveraron que todas conducían a un mismo resultado cuando ello no fue así.

Decimos lo anterior, porque las dos pruebas periciales practicadas en el proceso no son favorables a la señora ANGELA FREITAS DE PEREIRA, toda vez que, si bien a ambos peritos se les presentaron los recibos de pago aportados por la demandante y que existe anotación de los mismos en la contabilidad de la empresa COMATECA PANAMÁ, S.A., sin embargo, los peritos no detectaron ni pudieron ubicar cuál fue el respaldo económico de esos recibos (dinero, cheque, transferencia, depósito bancario, etc.).

En ese sentido, señala el perito designado por la demandada, Ciro M. Cano Q., que: «El concepto o explicación de los recibos emitidos fueron registrados como recibidos en una cuenta identificada con el código contable 1112 que equivale a CUENTA DE ACCIONISTA – MARLON SÁNCHEZ y en la descripción del asiento contable dice «Inversión Familiar Marlon Sánchez».  Hacemos la observación de que los asientos contables están contenidos en la contabilidad de COMATECA, pero no contamos con documentación como estados de cuenta, boletas de depósito, notas de crédito, transferencias bancarias, comprobantes de ACH, que indique puntualmente y que compruebe el ingreso de efectivo a las cuentas bancarias de la empresa independientemente de lo que indique el registro en el sistema.»* (Resalta el Pleno), con lo que incluso, con esta prueba pericial queda en duda la condición de consumidora de la señora ANGELA FREITAS DE PEREIRA, pues ese supuesto pago, fue registrado en la contabilidad de la demandada COMATECA PANAMÁ, S.A. como una «inversión» del accionista Marlon Sánchez, miembro de la Junta Directiva de COMATECA PANAMÁ, S.A. (presidente) y, a su vez, fue la persona que suscribió los contratos de préstamo con el banco así como el fideicomiso en garantía, con lo que se estaría llevando y/o disfrazando el reclamo de un accionista contra la sociedad de la cual es o fue parte, a un proceso de tutela de protección al consumidor.

Por su parte la perita designada por el Tribunal, Flor de María Arosemena F., en su informe señala que los recibos presentan una fecha distinta a la de los registros encontrados en los libros, todos con fecha 16-07-2014 y los registros contables son de fechas 21/01/2014, 03/02/2014 y 04/02/2014 correspondientes, además los recibos no muestran la firma de la persona responsable de recibir el dinero y fueron registrados por medio de asiento contable y no por una entrada de dinero, es decir, depósito o transferencias.

Agrega la profesional que: «Después de revisada y analizada la documentación recibida se determina que se encontraron registros de los recibos que reposan en el expediente de ANGELA FREITAS DE PEREIRA y que los mismos afectan dos cuentas de banco débito (BANCO MERCANTIL DE PANAMA Y BBVA/BAC) y una cuenta por cobrar accionista Marlon Sánchez crédito. Se determina que estos registros contables no respaldan una entrada de dinero, las entradas de dineros se respaldan por depósitos o transferencias bancarias y para este caso no se pudo constatar este tipo de entrada. En la Contabilidad de la empresa COMATECA PANAMA, S.A. no se pudo constatar documentación que consigne depósito de dinero en Banvivienda o en el Banco Mercantil, en concepto de pago de la vivienda No.72 del Proyecto PH Residencial Las Lajas, se solicitó conciliación bancaria, estados de cuenta de bancos, depósitos bancarios o cualquier otro documento que respaldara entrada de dinero y no contaban con los mismos’, con lo cual nuevamente se recalca la falta de sustento dinerario de esos recibos y que en todo caso, los mismos representan un crédito o cuenta por cobrar al accionista Marlon Sánchez’.

Estos aspectos, a juicio de este Pleno, debieron ser confrontados por el funcionario acusado, así como también por su superior jerárquico, al motivar su decisión, lo cual no sucedió.

• IMPORTANCIA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN LOS PROCESOS EN QUE EXISTA ESTE TRÁMITE.

“Además, debemos tener presente que la jurisdicción de protección al consumidor cuenta con un modelo de gestión que le permite detectar desde un inició cuáles son los puntos a resolver a través de la audiencia preliminar, siendo que el supuesto pago de la vivienda y su ingreso al fideicomiso, definitivamente era una cuestión que debía resolver el juzgador de la causa.

El deber de determinar cuáles son esos puntos a resolver, desde la audiencia preliminar, no debe entenderse como el cumplimiento de un simple formalismo procesal en donde el juez se limita simplemente a señalar que se deben acreditar todos los hechos que la contraparte no acepto, pues ello no es el fin de este mecanismo procesal. Contrario a ello, los puntos a resolver, es el momento dónde el juez debe encausar el proceso y la discusión adecuadamente a fin de determinar cuáles son esos eventos necesarios y relevantes que necesita resolver [el Juez] a fin de proferir una sentencia justa y efectiva que resuelva oportunamente el conflicto entre las partes, lo que lo obliga, desde un inicio, a sumergirse y/o comprender la litis que debe desatar a través del ejercicio mental idóneo y razonable que debe poseer todo juzgador.

La audiencia preliminar tiene como propósito el determinar, cuales son los puntos a resolver en un Proceso.

• DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN LAS RELACIONES DE COSNUMO

En esta motivación la Corte resume de que forma debe ser atribuida la responsabilidad contractual en la relación de consumo, en este caso relacionada con la gestión de una fiduciaria.

“Si bien es loable el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia especializada en este tema, consideramos que la misma tampoco debe interpretarse como una patente de corso que imponga una responsabilidad objetiva y/o solidaria haciendo responsable a cualquier persona que tenga siquiera la más leve participación en la conformación de la relación de consumo o en la producción del bien vendido o del servicio ofertado.

Así, conforme a un análisis de ese criterio jurisprudencial, podemos apreciar que exige, para determinar la responsabilidad de un tercero no suscritor del contrato de consumo, como lo serían las empresas fiduciarias, es que esa entidad sea parte de la transacción o del esquema de negocios o las tratativas para la promoción y venta de los inmuebles sobre el cual se desarrollara el proyecto inmobiliario, es decir, se le exige una participación activa y con reporte de beneficios dentro de la relación de consumo; lo que conlleva necesariamente que el juzgador evalué la conducta del demandado, es decir, que no basta con acreditar simplemente la condición de ser la empresa fiduciaria del proyecto inmobiliario.

Este análisis, exigido por la propia jurisprudencia especializada, no apreciamos que se hubiese realizado en el acto impugnado, cometiendo el error de endilgar responsabilidad a la amparista simplemente por su condición de fiduciaria con sustento en una supuesta solidaridad.

Nótese que tampoco se entró al análisis del hecho endilgado por la propia demandante de aquel proceso, en el sentido que ella le exigía responsabilidad a la fiduciaria por el hecho de ser «propietaria» de la finca madre donde se construyó el proyecto, por ser «propietaria» de la finca prometida en venta y porque supuestamente había dado su anuencia al contrato suscrito entre ANGELA FREITAS DE PEREIRA y COMATECA PANAMÁ, S.A.; lo cual, este último hecho, no fue acreditado en el proceso, ni siquiera de manera indiciaria.

Debemos tener claro que la fiduciaria no es la propietaria del bien, lo que se constituye es un patrimonio en fideicomiso, en el cual la fiduciaria entra a administrarlo para el propósito al cual fue constituido y a favor de un beneficiario.

En este sentido, si bien puede surgir responsabilidad de una empresa fiduciaria, la misma debe estar sustentada en una responsabilidad directa y no solidaria, pues para la solidaridad, es necesario que así lo consagre la ley expresamente, sobre todo cuando no ha suscrito contrato alguno con la consumidora. Así, se debe acreditar cuál ha sido esa participación de la empresa fiduciaria a fin de endilgarle responsabilidad civil, ya sea porque haya recibido el dinero, no entregó los bienes que debía entregar en el plazo respectivo o simplemente no los entregó sin causa justificada, ha sido negligente en el manejo del fideicomiso, formó parte de la promoción y/o estrategia de mercadeo del proyecto, es decir, debe existir una negligencia o participación de su parte en la concreción y/o desarrollo de la relación de consumo, ya sea por acción u omisión.

Esto se resume en que para esta casusa la atribución de responsabilidad está basada en la existencia de culpa por parte del agente a quien se le atribuye responsabilidad, y no objetiva, como se dispuso a través de la sentencia que ha sido revocada en favor de la fiduciaria.

• DOCTRINA DEL PLENO DE LA CORTE, en cuanto a la figura del FIDEICOMISO.

Aquí la expresión doctrinal del Pleno de la Corte, sobre la figura del Fideicomiso en Panamá.

“Para abordar este análisis se debe tener presente la siguiente interrogante ¿Puede un fiduciario considerarse proveedor a la luz de la legislación de protección al consumidor? Teniendo como base que la esencia del fideicomiso consiste en la siguiente formula, «A tenet ad opus B» (A posee para beneficio de B).

Para responder esta interrogante, debemos desentrañar lo que es la figura del fideicomiso en Panamá, determinar cuál fue la participación del amparista en la relación de consumo por el cual le exigen responsabilidad y si esa participación permite tenerla o considerarla proveedor del bien prometido en venta.

EL TRUST

El fideicomiso, tal como se conoce en Panamá, es una figura extraña al derecho romano y al derecho continental europeo ya que tiene como inspiración el Use o Trust anglosajón cuyo nacimiento tuvo lugar en Inglaterra.

Sobre esta figura del derecho inglés, para designar a la persona que crea o establece el trust -el constituyente–se le llama, «trustor», «settlor», o «grantor» en el caso de un trust inter vivos, mientras que en Panamá se le conoce como fideicomitente. El requisito sine qua non de todo settlor o fideicomitente es ser el titular de la propiedad objeto del trust o fideicomiso, además que debe tener capacidad para constituirlo y para traspasar o disponer de la propiedad objeto del trust.

El trustee (fiduciario) es la persona natural o jurídica que recibe el traspaso del título de propiedad de manos del constituyente. Esta persona debe tener capacidad jurídica para recibir la propiedad y ejecutar los deberes del cargo.

Mediante el trust se crea una relación fiduciaria entre el trustee-fiduciario y el beneficiario del trust. El trustee tiene el deber y la obligación de actuar para beneficio de los beneficiarios y debe abstenerse de aprovecharse de las ganancias del trust en beneficio propio.

La persona o personas para cuyo beneficio se establece un trust, como se menciona anteriormente, en el common law se conocía como cestui que trust. En el derecho anglosajón moderno este término ha venido en desuso a favor del término beneficiario. En Panamá, esta figura se conoce como fideicomisario o beneficiario.

Para que exista un trust es preciso que el objeto del trust recaiga sobre una propiedad, que puede ser mueble o inmueble, tangible o intangible, e incluso un equitable interest, lo cual formara el patrimonio del trust (trust estate).

El constituyente puede establecer, con relación al patrimonio del trust, todos los términos y condiciones sobre las obligaciones y deberes del trustee y los derechos de los beneficiarios, siempre que no contravengan algún precepto legal importante o política del Derecho de los trusts.

Para llevar a cabo los propósitos del trust, el trustee tiene poderes amplios como los poderes de todo propietario, y su función primordial es la administración del fondo, de buena fe, como una persona prudente ejerciendo cuidado, cautela, habilidad y considerando los propósitos del trust, los requisitos de distribución y otras circunstancias del trust.

Es Fundamental en cualquier trust la obligación del trustee de mantener segregados los fondos del trust y de identificar la propiedad sujeta al trust de manera que esté separada de su propio patrimonio y los otros fondos que tenga en custodia el trustee. La razón de ello es precisamente la protección de ese dinero frente a sus acreedores personales que tampoco cuentan con esos fondos para sus garantías. Tampoco lo fondos del trust entran en el caudal hereditario del trustee ni en su patrimonio conyugal.

Una de las peculiaridades más significativas del trust anglosajón es el llamado tracing, mediante el cual se hace posible que la propiedad que fuera traspasada en contra de los términos del trust sea recuperada aún contra los acreedores del trustee, salvo que haya un tercero de buena fe envuelto.”

Mas adelante, en la página 30 del fallo, la Corte se refiere directamente a la Ley de Fideicomiso panameña.

• LOS BIENES FIDEICOMITIDOS CONSTITUYEN UN PATRIMONIO AUTONOMO E INDEPENDIENTE AL PATRIMONIO DEL FIDEICOMITENTE, DEL FIDUCIARIO Y DE LOS BENEFICIARIOS; COMO SE LLEVA A CABO LA DIFERENCIACION DE PATRIMONIOS. EXCEPCION A LA INSECUESTRABILIDAD. POSIBILIDAD DE CONDENA CONTRA EL FIDUCIARIO POR RESPONSABILIDAD DIRECTA.

Señala el Pleno de la Corte en el fallo:

“Tanto en la versión original de 1984, como en su versión de 2017, este artículo 15 consagra que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio que es autónomo e independiente al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario y de los beneficiarios, considerando a los bienes fideicomitidos como un patrimonio de afectación, impidiendo que esos bienes afectados puedan ser secuestrados o embargados por deudas personales de estas personas.

Sin embargo, tampoco podemos concluir que esos bienes se encuentran en una burbuja inalcanzable, ya que la ley permite su secuestro y embargo cuando:

1) la obligación incurrida o cuando los daños son causados con ocasión de la ejecución del fideicomiso; 2) por virtud de gravámenes constituidos sobre los bienes fideicomitidos; 3) por terceros cuando se hubieran traspasado o retenido los bienes con fraude y en perjuicio de sus derechos.

Por tanto, estas deudas, generadas por la constitución y/o ejecución del fideicomiso, deben ser satisfechas conforme lo dispone esa misma normativa, es decir, a través del propio patrimonio del fideicomiso o que sean consecuencia del cumplimiento de la finalidad establecida por el fideicomitente.

Ahora, con la nueva reforma, se incluyó expresamente que el fiduciario no responde por las deudas del fideicomiso que administra, cuando la norma consagró que los bienes del fiduciario constituyen un patrimonio separado de los que administra en fideicomiso y aquellos no podrán ser secuestrados ni embargados por obligaciones incurridas por cualquiera de los fideicomisos que administre; sin embargo, se estableció como excepción a esta regla general cuando las obligaciones fueron debidamente contraídas por el fiduciario en el ejercicio de su actividad, es decir, que se exige una participación activa del fiduciario en la obligación que se le reclama.

Ahora, si los bienes fideicomitidos no alcanzan para satisfacer las deudas que, por ley, tienen la obligación que cubrir, tenemos que ese excedente, debe ser cubierto por el fideicomitente, salvo pacto en contrario.

En conclusión, si bien la regla general señala que el fiduciario no responde de las obligaciones del fideicomiso que administra y viceversa (el fideicomiso no responde por las deudas personales del fiduciario), lo cierto es que la propia ley contempla excepciones a esta regla general, por lo que si es viable condenar a título personal al fiduciario, pero por una responsabilidad directa, cuando contrajo la obligación en el ejercicio de su actividad y no de forma solidaria (como garante de otra persona), lo que incluye que se pueda secuestrar o embargar los bienes del fiduciario cuando la obligación afecte o provenga directamente del fideicomiso, pero una conducta activa en su labor de administrador de los bienes fideicomitidos.

En caso contrario, estas empresas solo podrán ser condenadas a título fiduciario, quedando su responsabilidad limitada o respaldada con los bienes que conforman el fideicomiso.

Ahora, siendo que la ley consagra la creación de un patrimonio de afectación compuesto por los bienes fideicomitidos, autónomo e independiente de los patrimonios de las personas que conforman el contrato de fideicomiso, se hace necesario entonces determinar ¿Cómo se lleva a cabo esta diferenciación de patrimonios?

En este sentido, los artículos 31, 35 y 21 de la Ley 21 de 2017, le establecen como obligación y deberes de los fiduciarios el mantener un registro numerado, en forma secuencial, de cada uno de los fideicomisos que administre detallando cuáles son esos bienes que forman parte del patrimonio fideicomitido. De igual forma, tiene el deber de mantener los bienes fideicomitidos separados de los suyos (del fiduciario), proteger, con recursos del fideicomiso, los bienes que conforman el patrimonio separado del fideicomiso de actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo fideicomitente, razón por la cual, puede ejercer los derechos y acciones que le correspondan y actuará en nombre del fideicomiso en los procesos administrativos y judiciales; Y, lo más importante, debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicomitido.

Esa información contable de cada fideicomiso debe incluir los activos o bienes que lo conforman, sus obligaciones financieras o acreencias, ingresos y egresos, de manera actualizada y contar con la documentación de respaldo, como contratos, facturas, recibos y cualquier otra documentación necesaria para sustentar las transacciones de cada patrimonio fideicomitido.”

• FIDEICOMISO DE GARANTIA. RESPONSABILIDAD DIRECTA Y NO SOLIDARIA DEL FIDUCARIO. IMPORTANCIA DE ESTA FIGURA EN EL SECTOR BANCARIO. IMPROCEDENCIA DE EXIGIR A LA FIDUCIARIA RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS DE CONSTRUCCION.

“Un fideicomiso de garantía es cuando el cliente (fideicomitente), que es un deudor de una obligación, generalmente de crédito, avala dicho compromiso mediante la transferencia de un activo, que queda en propiedad fiduciaria a nombre del fiduciario quien la mantiene en beneficio del beneficiario (Banco o acreedor), con el fin de que, si el deudor no cumple su obligación, el fiduciario cumpla la obligación a través de los bienes fideicomitidos. Según estadísticas de la Superintendencia de Bancos de Panamá, al 31 de marzo de 2023, el 98% de los contratos de fideicomiso en el mercado corresponden a garantía; de los cuales alrededor del 90% garantizan préstamos al consumo (automóviles, hogares e Hipotecas). De todos los contratos de fideicomiso establecidos en Panamá, el 98 % corresponden a personas naturales y el 2% a personas jurídicas.

…

Pero lo que, si consideramos, es que no es suficiente para acceder a este tipo de responsabilidad el simple hecho o condición de ser fiduciaria ya que no existe una norma que obligue a estas empresas a hacerse responsables por la empresa que contrató sus servicios para administrar un fideicomiso.

Como se dijo anteriormente, si bien puede surgir responsabilidad de una empresa fiduciaria, la misma debe estar sustentada en una responsabilidad directa y no solidaria, pues para la solidaridad, es necesario que así lo consagre la ley expresamente, sobre todo cuando no ha suscrito contrato alguno con la consumidora, siendo insuficiente criterios doctrinarios, alejados de la teoría general del derecho, para sustentar ese tipo de solidaridad.

Respecto a lo anterior, el Pleno desea llamar la atención, pues con relación a la figura del fideicomiso, debemos tener en cuenta que se trata de una herramienta que ha permitido el crecimiento financiero y de construcción del país, por lo cual debemos moderar el criterio amplio que le ha dado la jurisdicción de protección al consumidor en este contexto, pues de lo decidido en la sentencia podría entenderse que siempre alcanzaría de cualquiera manera a la fiduciaria, por el solo hecho de su existencia (sin participación alguna), con lo cual incluso podría estimarse el alcance hasta por los reclamos de defecto de la construcción, situación que no es procedente.

Así pues, el sector bancario ha encontrado una figura comercial para facilitar el financiamiento de inversiones, en donde el fiduciario entra a administrar todos los recursos que se destinen, en este caso, para la construcción, otorgándole seguridad jurídica al consumidor.

Hechas las consideraciones anteriores, el Pleno de esta Corporación de Justicia considera que, en el caso bajo estudio, se ha producido vulneración a las garantías de la amparista contenidas en los artículos 32 y 47 de la Constitución Política.”