Comentarios en torno a la normativa que regula la contratación laboral de personas en condición de discapacidad.

Por: Javier Vallarino – Socio

Cuando hablamos de discapacidad en la República de Panamá, nos referimos a la situación en la que una persona presenta una condición de deficiencia o disminución física, motriz, mental, intelectual y/o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita su capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, es decir, en la forma o dentro del margen que se considera normal en el ser humano.

Lamentablemente, la discapacidad se asocia también con el concepto de discriminación, ya que con frecuencia quien se encuentra en situación de discapacidad es excluido o restringido de gozar o ejercer, en igualdad de condiciones, sus más elementales derechos como personas, incluyendo entre éstos el derecho al trabajo.

Dentro de este contexto, el Estado Panameño ha promulgado (desde comienzos de la década de los noventa) una serie de normas jurídicas, muchas de ellas escasamente divulgadas, que establecen obligaciones patronales, derechos laborales, incentivos fiscales tanto para empleadores como para trabajadores y hasta fueros laborales, todo ello con la intención de minimizar la discriminación laboral por razones de discapacidad y, simultáneamente, promover la inserción laboral de las personas en situación de discapacidad.

Obligación del empleador de contratar trabajadores en situación de discapacidad

La Contratación de trabajadores en situación de discapacidad constituye una obligación para los empleadores, tal como lo establece el Artículo 44 de la Ley 42, de 27 de agosto de 1999, “por la cual se establece la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad”, modificado por el Artículo 51 de la Ley 15, de 31 de mayo de 2016, cuyo tenor literal reza así:

ARTÍCULO 44: Toda empresa privada que tenga veinticinco a cincuenta trabajadores deberá tener dentro de su fuerza laboral un mínimo de una persona con discapacidad. La empresa que tenga más de cincuenta trabajadores deberá tener en su fuerza laboral una proporción no menos del 2% de trabajadores con discapacidad.

Estos trabajadores con discapacidad, debidamente calificados para trabajar, deberán recibir un salario igual al de cualquier otro trabajador que desempeñe la misma tarea dentro de la empresa. El Órgano Ejecutivo podrá aumentar la proporción de trabajadores con discapacidad, de acuerdo con las condiciones de crecimiento económico del país.

El Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral velará para que se le dé cumplimiento a esta obligación y atenderá las quejas y los reclamos que le formulen por la contravención del presente artículo.

La norma antes citada, obliga a todo empleador que cuente en su planilla o nómina con veinticinco (25) trabajadores, a contratar por lo menos un (1) trabajador en situación de discapacidad; y aquellas empresas o empleadores que cuenten en sus planillas con cincuenta (50) trabajadores o más, deberán mantener trabajadores en condición de discapacidad en una proporción no inferior al 2% de su personal.

Entendemos que los funcionarios inspectores del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, dentro del inventario de temas que verifican en cada Diligencia de Inspección (contratación de extranjeros, Reglamento Interno de Trabajo, Fondo de Cesantía, registro de contratos de trabajo, entre otros), incluyen la comprobación efectiva del cumplimiento por parte de los empleadores en lo que respecta a su obligación de contratar trabajadores en situación de discapacidad.

Sanción aplicable a quien no cumpla con el porcentaje de contratación de trabajadores en situación de discapacidad.

de 2016, dispone expresamente que:

ARTÍCULO 45: Las empresas privadas que se nieguen a contratar y/o mantener el 2% del personal con discapacidad, debidamente calificado para trabajar, estarán obligadas a aportar al Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral una suma igual al salario mínimo por cada persona dejada de contratar, durante todo el tiempo que dure su renuencia.

Los fondos así recaudados deberán ser depositados en una cuenta especial del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral y se utilizarán exclusivamente para desarrollar jornadas de capacitación, formación laboral y ayudas de autogestión, a través de las organizaciones vinculadas a la temática de la discapacidad. (Resaltado nuestro)

La norma antes citada, es clara en lo que respecta a la sanción económica que correspondería aplicar a todo aquel empleador que no cumpla con el porcentaje de contratación de trabajadores en situación de discapacidad: i) pagar una suma de dinero equivalente a un salario mínimo mensual (salario mínimo aplicable a la actividad, tamaño y ubicación del empleador omiso); ii) por cada persona en situación de discapacidad no contratada, iii) durante todos los meses de incumplimiento.

Sin embargo, debemos aclarar que la sanción que pudiese imponer el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral (en adelante MITRADEL), está sujeta a un procedimiento formal establecido en el Decreto Ejecutivo No. 333, de 5 de diciembre de 2019.

En efecto, el Artículo 29 del Decreto Ejecutivo No. 333, de 5 de diciembre de 2019, estipula expresamente que:

ARTÍCULO 29: El Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, a través de la Dirección de Inspección de Empleo, en conjunto con la Dirección de Equiparación de Oportunidades de la misma entidad, velarán porque las empresas cumplan con la contratación de una persona con discapacidad, en el caso de las empresas que tengan veinticinco a cincuenta trabajadores.

De igual forma, velará que aquellas que tengan más de cincuenta trabajadores, tengan una contratación del 2% de la fuerza laboral con discapacidad.

…

En aquellos casos en que la empresa inspeccionada se encuentre en incumplimiento de lo estipulado en el presente artículo, será citada por una vez a las oficinas de la Dirección de Inspección de Empleo del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, en donde se les explicará el contenido y el alcance de las normas contenidas en este artículo y se les otorgará un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendario, para que cumpla con esta disposición. La empresa que se niegue a contratar y/o mantener dentro de su fuerza laboral lo indicado en el presente artículo, será sancionada económicamente y la sanción será equivalente al salario mínimo de cada trabajador dejado de contratar mientras dure la renuencia. (Resaltado y subrayado nuestro)

Un simple análisis a la norma antes citada, nos permite concluir que, el procedimiento a seguir por parte de MITRADEL para sancionar a un empleador que incumpla su obligación de contratar trabajadores en condición de discapacidad, consiste en:

1. Realizar una diligencia de inspección al empleador para verificar si cumple o no cumple con las disposiciones contenidas en la ley 42, de 27 de agosto de 1999.
2. Si producto de la inspección, el funcionario inspector de MITRADEL concluye que el empleador de que se trate no cumple con las disposiciones contenidas en la ley 42, de 27 de agosto de 1999, debe entonces entregarle una boleta de citación para que comparezca y se presente en la Institución.
3. El empleador deberá concurrir a la Dirección de Inspección de Empleo del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral en la fecha y hora establecida en la boleta de citación, a los efectos de que los funcionarios de MITRADEL le expliquen el contenido, sentido y alcance de la Ley 42, de 27 de agosto de 1999. 
4. A partir de la fecha en que se practicó la Diligencia en el MITRADEL, esta Institución debe otorgar un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendarios para que el empleador se regularice y se coloque en posición de cumplimiento en torno a su obligación de mantener en su nómina o planilla un mínimo de 2% de trabajadores en condición de discapacidad.
5. Vencido el plazo establecido de cuarenta y cinco (45) días antes señalado, MITRADEL debe realizar una nueva inspección al empleador omiso y, si éste aún mantiene una posición de incumplimiento entonces, y solamente entonces, procede la imposición de la multa contemplada en el Artículo 45 de la Ley 42, de 27 de agosto de 1999. 

Permisos remunerados y fuero o protección legal contra el despido

La Ley 15, de 31 de mayo de 2016, que modifica el Artículo 17 de la Ley 42, de 27 de agosto de 1999, establece, por un lado, permisos remunerados que debe otorgar el empleador en casos de discapacidad y, por el otro, consagra un fuero o protección legal contra el despido también relacionado al tema de la discapacidad.

En materia de permisos remunerados, el Artículo 19 de la Ley 15 de 31 de mayo de 2016 dispone que el empleador está obligado a otorgar permiso remunerado a trabajadores en situación de discapacidad, y a trabajadores que sean padres, madres, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tutor o persona autorizada por el representante legal de la persona con discapacidad, para asistir o para acompañarlos a citas médicas y tratamientos requeridos.

Estos permisos remunerados que el empleador está obligado a conceder, serían de hasta ciento cuarenta y cuatro (144) horas al año.

El concepto de “parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”, puede incluir a padres, hijos, hermanos, abuelos, primos hermanos, tíos, cónyuge, suegro, cuñado, nietos, entre otros.

Aclaramos, además, que mediante Ley 134, de 31 de diciembre de 2013, que establece la equiparación económica para las personas con discapacidad, se estableció (ver Artículo 9) que el beneficio de permisos remunerados establecido en el Artículo 17 de la Ley 42, de 27 de agosto de 1999, se extiende a las personas (trabajadores) que padecen enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas.

En materia de fuero o protección legal contra el despido, el Artículo 54 de la Ley 15, de 31 de mayo de 2016, dispone que el trabajador en condición de discapacidad, o aquellos trabajadores que sean padres, madres, tutor o el representante legal de la persona con discapacidad, no podrán ser despedidos o destituidos ni desmejorados en su posición o salario, salvo que el empleador o superior acredite con antelación una causal establecida en la ley que justifique la terminación de la relación laboral.

En términos sencillos, si el trabajador amparado con “fuero por discapacidad” comete una falta que justifica su despido, el empleador no puede proceder a despedirlo de manera directa sino que debe obtener previamente una autorización judicial que se tramita ante los Juzgados de Trabajo (es un juicio previo que puede demorar más de un año).

Si el empleador no cumple con este procedimiento judicial previo, y opta por despedir -con o sin causa justa- a un trabajador amparado con el fuero por discapacidad, el trabajador afectado podría interponer una demanda laboral de reintegro por violación a su fuero, y exigir su inmediata reinstalación al puesto de trabajo con el consiguiente pago de salarios caídos que correrían desde la fecha de terminación laboral, y hasta la fecha en la que se haga efectivo el reintegro del trabajador.

Beneficios derivados de la contratación de discapacitados.

El Artículo 14 de la Ley No. 1 de 1992, “por la cual se protege a las personas discapacitadas auditivas, se modifican los artículos 19 y 20 de la Ley 53, de 30 de noviembre de 1951 y se adoptan otras medidas”, dispone expresamente lo siguiente:

ARTÍCULO 14: El Órgano Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Hacienda y Tesoro, reconocerá al empleador que contrate discapacitados, el doble del salario devengado por el discapacitado, hasta por un máximo de seis (6) meses en cada período fiscal, como gasto deducible para la determinación de la renta gravable.

La Dirección General de Ingresos del Ministerio de Hacienda y Tesoro reglamentará este beneficio.

Por su parte, el Decreto Ejecutivo No. 170, de 27 de octubre de 1993, dispone en su artículo 23, lo siguiente:

ARTÍCULO 23: …El contribuyente podrá deducir el doble del salario devengado por los trabajadores discapacitados a su servicio, hasta un importe máximo de seis (6) meses de salario del discapacitado en cada año fiscal. Si el trabajador discapacitado presta servicios durante menos de seis (6) meses en un mismo año fiscal, el contribuyente podrá deducir como gasto el salario mensual efectivamente devengado por el trabajador, y una suma adicional equivalente a dicho salario mensual.

Para tener derecho a esta deducción adicional, el contribuyente deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto Ejecutivo No. 88, de 7 de junio de 1993.

Tal como se colige de las dos (2) normas antes citadas, la contratación de trabajadores en situación de discapacidad supone, para el empleador, el beneficio (para efectos del impuesto sobre la renta) de una deducción doble de los salarios devengados por cada trabajador discapacitado a su servicio, pero solamente hasta un máximo de seis (6) meses de salario en la porción adicional.

Dentro de este contexto, es importante mencionar que el Decreto Ejecutivo No. 88, de 7 de junio de 1993, “por el cual se reglamenta el beneficio establecido en el Artículo 14 de la Ley No. 1, de 28 de enero de 1992 a favor de los empleadores que contraten personal discapacitado”, establece los siguientes requisitos que debe cumplir el empleador para poder ejercer a su favor este beneficio fiscal, a saber:

• Al momento de la contratación, el empleador debe solicitar al trabajador, o directamente a la Dirección Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral (o en el Departamento correspondiente en el MITRADEL) una certificación en la cual conste que el trabajador contratado se encuentra inscrito en el registro de servicio de colocación de personas con discapacidad.
• Esta certificación deberá ser adjuntada a la Declaración Jurada del Impuesto Sobre la Renta del período fiscal de que se trate, para aplicar el beneficio fiscal.

Por otro lado, es importante señalar que la Ley 134, de 31 de diciembre de 2013, establece todo un catálogo de descuentos (precio reducido) a favor de las personas en condición de discapacidad, que aplica para actividades de recreación y entretenimiento, servicios médicos variados, restaurantes, transporte público, medicinas, servicios de internet, entre otros.  

Comentarios finales

Como comentario final, debemos señalar que nuestro país está en deuda en lo que respecta a la capacitación formal y efectiva de las personas en situación de discapacidad.

En efecto, muchas empresas o empleadores aducen, con cierta y relativa razón, que las opciones de contratación de personas en situación de discapacidad – concretamente los listados de candidatos a contratar que ofrecen las Autoridades del país – están prácticamente limitadas a aseadores, ayudantes generales y similares, porque en esos listados no se ubican candidatos con suficientes conocimientos académicos y profesionales como para ejercer posiciones de mayor jerarquía dentro de la estructura organizacional del empleador; mucho menos se encuentran candidatos bilingües.

Lo anterior, evidentemente, limita las posibilidades reales de cumplimiento por parte del empleador en lo que respecta a los porcentajes de contratación de personas con discapacidad que impone la Ley 42, de 27 de agosto de 1999, sobre todo si consideramos que muchas empresas suelen tercerizar las tareas de aseo y limpieza en el centro de trabajo.

Por otra parte, la propia normativa vigente en materia de personas en situación de discapacidad desmotiva su cumplimiento por parte de los empleadores ya que, por un lado, mientras que la Ley 42, de 27 de agosto de 1999 exige la contratación de discapacitados, por otro lado, la Ley 15, de 31 de mayo de 2016, señala que esos trabajadores estarían amparados por fuero o protección legal contra la acción directa del despido que pretenda ejercitar el empleador (fuero por discapacidad).

En este sentido, en nuestra práctica profesional nos hemos encontrado con un número plural de empresas que abiertamente nos han señalado que prefieren pagar la multa por incumplir la obligación de contratar trabajadores en condición de discapacidad, en comparación con la opción de contratar trabajadores con fuero (sobre todo si entendemos que no se trataría de un fuero temporal sino permanente), ya que no desean contratar, según ellos lo afirman, un “eventual problema a futuro”.

En definitiva, consideramos que aún nos queda mucho camino por recorrer para acortar las brechas que generan discriminación por razones de discapacidad.