The Lease, Executive Decree 145 of May 1, 2020, and COVID (State of Emergency)

By Carlos E. Villalobos Jaén – Associate

 

According to the Civil Code, the Lease Contract is one by virtue of which one party is obliged to give the other the enjoyment or use of a thing for a certain time, for a payment of a certain price.

 

The lessor is obliged to deliver the thing that is the object of the contract, making repairs to keep it in a condition to serve the use for which it was intended, maintaining the lessee in peaceful enjoyment of the lease for the duration of the lease. The lessee is obliged to use the thing for the agreed purpose and mainly to pay the lease price as agreed.

 

Considering the mutual obligations and rights, the landlord and tenant are subject to the agreement and the laws in force at the time the contract was signed, and are obliged to respect the agreements, under penalty of being able to request rescission and/or compensation for damages (see article 1308 of the Civil Code).

 

On the other hand, Law 93 of October 4, 1973, modified by Law 28 of March 12, 1974, which dictates measures on leases and creates the General Directorate of Leases within the Ministry of Housing, establishes the following in its first article:

“ It is a matter of public order to lease private real estate intended for housing, commercial establishments, professional use, industrial and educational activities.

Except as provided in Articles 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 16, 19, 20, 65, 66 and 68, the Executive Branch may exclude from the scope of application of this Law, by means of a Decree and based on lease sections and other characteristics, real estate lease contracts that will be governed by free contracting .”

In accordance with the regulatory power contained in the aforementioned article 1, Executive Decree 294 of December 7, 1994 and Executive Decree No. 7 of January 10, 1995 were issued.

 

Executive Decree No. 294 of December 7, 1994 of the Ministry of Housing resolved to exclude from the scope of application of Law 93 of October 4, 1973:

“Lease contracts for private real estate intended for habitation, whose rental fee is greater than the sum of ONE HUNDRED FIFTY BALBOAS (B/ 150.00) per month.  

 

On the other hand, Executive Decree No. 7 of January 10, 1995 excludes the following contracts from the application of Law 93 of October 1973:

1. Lease contracts for furnished rooms in private real estate intended for this activity on a permanent or occasional basis.
2. Lease contracts for unoccupied private real estate intended for habitation, entered into after the validity of this decree.
3. Lease contracts for private real estate intended for commercial establishments, professional use, industrial or educational activities.

In response to the above regulations, Executive Decree No. 145 of May 1, 2020, entitled: “which dictates measures on leases, eviction and eviction processes and dictates other measures.”

 

El Decreto Ejecutivo N° 145, en sus considerandos, asume lo siguiente:

“Que la crisis sanitaria producida por la pandemia causada por el COVID-19, ha producido la pérdida de empleos, la suspensión de los efectos de los contratos y actividades comerciales e industriales lo que imposibilita el pago puntual de los cánones de arrendamientos de bienes inmuebles destinados a habitación, uso comercial, profesional, industrial y  docente, lo que hace necesaria la intervención del Organo Ejecutivo, para el establecimiento de mecanismos que garanticen el cumplimiento de los derechos y obligaciones de ambas partes en la relación”.

Se presume en esa consideración, que, por razón del COVID, “los arrendatarios han perdido los empleos”, y que se han “suspendido los efectos de todos los contratos” que mantienen o mantenían los arrendatarios.  Lo más cercano a la realidad, es que las empresas comerciales e industriales, que tienen la condición de arrendatarias, quedaron suspendidas en sus labores porque así lo ordenó el Decreto Ejecutivo N° 500 del 19 de marzo de 2020.

Examinemos los puntos “reglamentados” en el Decreto Ejecutivo 145.

 

1.  SUSPENDER POR EL TÉRMINO QUE DURE EL ESTADO DE EMERGENCIA NACIONAL, LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL DECRETO EJECUTIVO 294 DE 7 DE DICIEMBRE DE 1994 Y EL DECRETO EJECUTIVO N° 7 DEL 10 DE ENERO DE 1995, EN LOS TÉRMINOS DEL PRESENTE DECRETO EJECUTIVO. 

Lo que pretende esta suspensión es que todos los contratos de arrendamiento de inmuebles, sin ninguna distinción, queden sometidos a la Ley 93 de 4 de octubre de 1973 modificada por la Ley 28 de 12 de marzo de 1974.

Semejante determinación debe llevarnos a considerar lo siguiente.

Pregunto, es válido haber suspendido los efectos jurídicos de dos Decretos Ejecutivos, mediante otro Decreto Ejecutivo.  Hasta donde es válido que un “Decreto Ejecutivo” suspenda los efectos de otro Decreto Ejecutivo de carácter general?. No se trata de la derogación de los anteriores, decretando una nueva normativa, sino solo la suspensión, por un plazo determinado, es decir por lo que dure el estado de emergencia.

 

El Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 14 de febrero de 2003, en cuanto al tema de la potestad reglamentaria, ha señalado que:

“La potestad reglamentaria constituye, pues, una función del Ejecutivo para facilitar el cumplimiento o aplicación de las leyes, respetando el espíritu y sentido de la ley que regula, es decir, que no debe el Órgano Ejecutivo pretextando cumplir con la función reglamentaria que la constitución le encomienda, desbordar o contradecir sus preceptos. De allí, la frase acuñada por el administrativista Jaime Vidal Perdomo, que refiere que a mayor extensión de la Ley, menor extensión del reglamento, que la extensión del reglamento es inversamente proporcional a la extensión de la ley.

Los decretos ejecutivos o decretos reglamentarios han sido una potestad tradicional del Órgano Ejecutivo para la cumplida ejecución de las leyes, los que realiza mediante actos singulares o mediante normas reglamentarias de carácter general (leyes en sentido material, si se quiere), potestad ésta que se encuentra vinculada a la ley que se propone reglamentar, no pudiendo rebasar sus límites, sino que, como manifiesta el jurista Libardo Rodríguez, en su monografía “Los Actos del Ejecutivo en el Derecho Colombiano” (Ed. Temis, 1977), el reglamento debe coincidir en su sentido general con la ley que pretende regular:

“Como tales actos se dictan para la ejecución de las leyes, sus condiciones de fondo son dadas por el respeto debido a ellas y, lógicamente, a la Constitución Nacional.

Así lo considera sin vacilaciones la doctrina: “El decreto reglamentario no puede adicionar la ley que reglamenta, ni variar su sentido, ni exceder sus términos. El reglamento debe coincidir en su sentido general con la ley. Su objeto no es crear normas, esa función normativa corresponde al legislador. El reglamento tiene por finalidad desarrollar los preceptos de la ley, desenvolverlos, precisarlos, concretarlos, crear los medios para su ejecución, dictar las medidas para su cumplimiento, sin que al hacer esto pueda modificar en ningún aspecto esa ley. Se trata de hacerla viable, activa, que produzca los resultados y los efectos que determinó el legislador”. (Libardo Rodríguez. Los Actos Ejecutivos en el Derecho Colombiano. Editorial Temis, 1977).

…”

 

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos se ha referido al tema de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, por ejemplo en el fallo de 29 de octubre de 1991 señaló lo siguiente:

“Los límites de la potestad reglamentaria pueden ser de carácter formal o de índole material. Los primeros atañen a la competencia para dictar el reglamento, al respeto por las normas de superior jerarquía, sobre todo a la Constitución y a las leyes, según se prevé en el artículo 15 del Código Civil, y al respeto por el procedimiento legal para la elaboración y promulgación de los reglamentos. Los límites materiales hacen relación con la limitación de la potestad discrecional de reglamentar las leyes, que debe ejercerse en interés público y no con abuso o desviación de poder; a la materia que puede ser objeto del reglamento, entendiéndose que el mismo `está ordenado inicialmente al propio campo de funciones que la Administración tiene atribuidas en el concierto público´ (Eduardo Enterría y Tomás Ramón Fernández, op. cit. pág. 216) y también se refiere a la irretroactividad de los reglamentos, en virtud del principio previsto en el artículo 43 de la Constitución que, si bien se refiere a las leyes, a fortiori es aplicable a los reglamentos, que están subordinados a las leyes”.

La cita anterior es con el propósito de poner en contexto, las características de la potestad reglamentaria expresada a través de los “Decretos Ejecutivos”.

El Código Civil se refiere a la “Derogación de las Leyes” Capitulo IV del Libro Primero. El artículo 36 expresa lo siguiente:

“Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

Si tal como señala la Corte, los “Decretos Ejecutivos”, deben estar sometidos a la legalidad, no se ajusta a la Ley que a través de un Decreto ejecutivo se suspenda otro Decreto Ejecutivo; más, cuando dichos decretos ejecutivos son normas reglamentarias de carácter general, que vienen aplicándose desde los años 1994 y 1995 fecha en que fueron expedidos.

 

Por otro lado debemos referirnos al artículo 46 de la Ley 38 del 2000, cuyo texto expreso señala lo siguiente:

“Artículo 46. Las órdenes y demás actos administrativos en firme, del Gobierno Central o de las entidades descentralizadas de carácter individual, tienen fuerza obligatoria inmediata, y serán aplicados mientras sus efectos no sean suspendidos, no se declaren contrarios a la Constitución Política, a la ley o a los reglamentos generales por los tribunales competentes.

Los decretos, resoluciones y demás actos administrativos reglamentarios o aquéllos que contengan normas de efecto general, sólo serán aplicables desde su promulgación en la Gaceta Oficial, salvo que el instrumento respectivo establezca su vigencia para una fecha posterior.”

Estimamos que esta orden reglamentaria no ha cumplido con la Ley, en cuanto al procedimiento legal para su elaboración, y excede los límites de lo que puede reglamentar.

En definitiva corresponderá a los Tribunales, como señala Francesco Carnelutti, proveer lo necesario para terminar el producto semielaborado, en este caso el “Decreto ejecutivo” (la Ley), interpretándolo y aplicándolo.

 

2.  Suspender todos los trámites de los Procesos de Lanzamiento y desalojo de bienes inmuebles destinados para su uso, habitación, establecimientos comerciales, uso profesional, actividades industriales y docente, sin distinción del canon de arrendamiento, mientras dure el Estado de emergencia Nacional declarado por el Organo Ejecutivo.

El segundo punto del Decreto Ejecutivo, suspende los trámites de los Procesos de Lanzamiento y desalojo de los bienes inmuebles.  Debemos suponer que estos Lanzamientos y desalojos de que trata el decreto se refieren a aquellos que se adelantan de conformidad con la Ley 93 de 4 de octubre de 1973 modificada por la Ley 28 de 12 de marzo de 1974, y no aquellos Procesos que se adelantan en los Juzgados competentes del Organo Judicial.

Respecto a este punto debe tenerse en consideración el artículo 32 del Código Civil, cuyo texto expreso es el siguiente:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

El Código Judicial al respecto establece lo siguiente:

“Artículo 461. El procedimiento civil regula el modo como deben tramitarse y resolverse los procesos civiles cuyo conocimiento corresponde al Órgano Judicial y a los funcionarios que determinan este Código y otras leyes.

 

Artículo 464. La persona que pretenda hacer efectivo algún derecho o pretensión, que se declare su existencia o que se declare la inexistencia de uno adverso a sus intereses o la existencia o inexistencia de una relación jurídica que le concierna o afecte, puede pedirlo ante los tribunales en la forma prescrita en este Código.

 

Artículo 1401. El lanzamiento será decretado en los siguientes casos:

1. Cuando esté vencido el término del desahucio sin que el arrendatario haya desocupado el local o haya entregado el bien objeto del contrato;
2. Cuando el arrendatario esté en mora en el pago de los alquileres correspondientes a dos o más períodos consecutivos, si se tratare de predio urbano, o de un período entero si se tratare de predio rústico; y
3. Cuando proceda de acuerdo con disposición legal expresa.

En el caso de que trata el ordinal 1, el lanzamiento se tramitará en el mismo expediente del desahucio.

No será admisible como prueba en ningún caso el pacto de pagar el arrendamiento por adelantado.”

Claro está, que ninguna de las normas citadas, ni las que le son concordantes del Código Judicial, han sido derogadas por el “Decreto Ejecutivo”, por lo que entendemos que la suspensión decretada no afecta estos Procesos jurisdiccionales.

 

3. Se faculta al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial para conocer de los Contratos de arrendamiento contemplados  en la Ley 93 de 4 de octubre de 1973 modificada por la Ley 28 de 12 de marzo de 1974, sin excepción del monto de canon de arrendamiento.

Esta determinación es consecuencia del punto 1 contenido en el decreto ejecutivo 145.   Es que eliminados el DECRETO EJECUTIVO 294 DE 7 DE DICIEMBRE DE 1994 y EL DECRETO EJECUTIVO N° 7 DEL 10 DE ENERO DE 1995, la consecuencia no es otra que pretender aplicarle, a todos los contratos de arrendamiento la Ley 93 y sus modificaciones.   Nos remitimos a nuestras consideraciones respecto al punto uno, en cuanto a nuestras dudas sobre la validez de la “derogatoria” o “suspensión” de los referidos decretos.

Por otro lado, debemos considerar lo que ya exponía la Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera, en cuanto a “la irretroactividad de los reglamentos, en virtud del principio previsto en el artículo 46 de la Constitución que, si bien se refiere a las leyes, a fortiori es aplicable a los reglamentos, que están subordinados a las leyes”.

El artículo 46 de la Constitución Nacional establece lo siguiente:

“ARTICULO 46. Las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto las de orden público o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia criminal la Ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad, aún cuando hubiese sentencia ejecutoriada”.

En desarrollo de dicha norma Constitucional, señala el artículo 3 del Código Civil:

“Las leyes no tendrán efecto retroactivo en perjuicio de derechos adquiridos”.

Ciertamente la Ley de arrendamiento es de orden público pero ese mismo artículo dispuso una excepción, al excluir del ámbito de su aplicación los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles en base a tramos de arrendamiento y otras características, que se regirán por la libre contratación, cuando así lo Decrete el Organo Ejecutivo.  El artículo de referencia señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 1. El Artículo 1º de la Ley 93 de 4 de octubre de 1973 quedará así:

Es de orden público el arrendamiento de bienes inmuebles particulares destinados para habitación, establecimientos comerciales, uso profesional, actividades industriales y docentes.

Salvo lo dispuesto en los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 16, 19, 20, 65, 66 y 68, el Órgano Ejecutivo podrá excluir del ámbito de aplicación de esta Ley, por medio del Decreto y en base a tramos de arrendamientos y otras características, los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que se regirán por la libre contratación”.

Precisamente fue el ORGANO EJECUTIVO a través del DECRETO EJECUTIVO 294 de 7 de diciembre de 1994 y el DECRETO EJECUTIVO N° 7 del 10 de enero de 1995, que dispuso que algunos contratos de arrendamiento quedaban fuera del ámbito de aplicación de la Ley 93 de 1973, por lo que no es dable, hacer retroactivo lo que el mismo ORGANO EJECUTIVO dispuso que se rigiera por la libre contratación.

No olvidemos lo dispuesto en el artículo 30 del Código Civil, cuyo texto expreso señala:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y
2. Las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.”

 

4. En el caso de los contratos de arrendamiento que terminen durante el período en que se encuentren suspendidas las medidas de lanzamiento y desalojo; los mismos se extenderán, manteniendo las mismas condiciones contractuales, por el periodo de la vigencia de este Decreto Ejecutivo.

Este punto es otro elemento de confusión, dentro de la relación contractual de arrendamiento.  Todos aquellos contratos que fueron convenidos sobre la base de la libre contratación, deben ser interpretados de acuerdo a las leyes vigentes al tiempo de su celebración, atendiendo los plazos y condiciones convenidas.

Es un hecho infranqueable, que no hay acceso a los entes administrativos y los Tribunales, para la interposición de Lanzamientos.

Por otro lado, si entendemos bien lo previsto en el punto cuatro, al mantenerse las mismas condiciones en los contratos “extendidos” o “prorrogados”, toca al arrendatario seguir pagando el precio convenido dentro de los plazos fijados (anual, mensual o diario). Ciertamente si el arrendatario incumple debe sufrir las consecuencias previstas en el artículo 1308 del Código Civil, que no está derogado, y cuyo texto es el siguiente:

“Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los Artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente”.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas referentes al Lanzamiento, establecidas en el Código Judicial, las cuales tampoco están derogadas.

Lo que promueve este decreto ejecutivo es la disminución de los derechos, consignados en la Ley sustantiva, a favor de los contratantes, entrometiéndose en la relación contractual, que debe ser respetada en los términos que señala el artículo 1106 del Código Civil, cuyo texto expresa:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público.”

 

5. Mientras dure el estado de emergencia nacional y hasta dos (2) meses posteriores al levantamiento de esta medida, se ordena el congelamiento de los cánones de arrendamientos, las cláusulas de incrementos y/o de penalización por terminación unilateral y las relativas a intereses por mora.

Recordemos, que la pretensión de este Decreto Ejecutivo, con la “suspensión” del DECRETO EJECUTIVO 294 de 7 de diciembre de 1994 y el DECRETO EJECUTIVO N° 7 del 10 de enero de 1995, es incidir hasta en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que se rigen por la libre contratación, como lo permitió el artículo 1 de la Ley 93 del 73 y su modificación.

No es posible que esta norma aplique, a aquellos contratos de arrendamiento convenidos bajo el régimen de libre contratación, es decir aquellos excluidos de la aplicación de la Ley 93 de 1973 y sus modificaciones.  Su aplicación traería la derogatoria tácita del artículo 30 del Código Civil o el artículo 1106 del mismo Código, por ejemplo.

 

6. Después de haber cesado los efectos de la declaratoria de estado de emergencia nacional, el arrendatario que de manera injustificada se niegue a pagar al arrendador los cánones dejados de pagar durante dicho periodo, será sancionado de acuerdo a lo estipulado en la Ley 93 de 4 de octubre de 1973.

El arrendatario que económicamente no haya sido afectado en sus ingresos por el estado de emergencia nacional y no cumpla con su obligación de pagar el canon de arrendamiento, será sancionado de acuerdo a lo estipulado en la Ley 93 de 4 de octubre de 1973. En caso de controversia le corresponderá al arrendatario acreditar tal afectación ante la Dirección General de Arrendamiento del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial.

Por tratarse del mismo asunto hemos querido abordar estos dos puntos en conjunto. Indudablemente, el arrendatario de ninguna forma esta eximido de pagar los cánones de arrendamiento que haya pactado.  Por un lado deberá pagar todos aquellos cánones de arrendamiento no pagados, durante la declaratoria de emergencia, esto siempre que no tenga justificación para dejarlo de hacer.  También el arrendatario estará obligado a demostrar, de qué forma fueron afectados sus ingresos, apropósito de no poder cumplir con la obligación de pagar el canon de arrendamiento.

La sanción de la que tratan los puntos indicados, no la vemos claramente en la Ley 93 de 1973.

Lo cierto es que la sanción en orden a la libre contratación, no habiéndose podido exculpar el arrendatario por su falta de pago, conforme lo señala el artículo 1308 del Código Civil, es la rescisión del contrato y el pago de daños y perjuicios, además del Lanzamiento del bien arrendado conforme lo establece el Código Judicial, normas que tienen plena vigencia.

 

7. El arrendador y el arrendatario podrán dirimir por mutuo acuerdo los conflictos originados sobre los cánones de arrendamiento dejado de pagar durante las medidas y disposiciones establecidas en este Decreto.

Estos acuerdos tendrán duración  de hasta dos años a partir de su registro ante la Dirección General de Arrendamientos y se mantendrán vigentes mientras el arrendatario no incumpla lo pactado.

Lo normado en este punto es quizás a lo que debió restringirse el Decreto Ejecutivo 145, evitando de tal forma confusiones, que lo que traerán es demoras en los Procesos.  El solo hecho de que alguien pretenda aplicar lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 145, trae como consecuencia que arrendatarios inescrupulosos argumenten defensas, que, aun sin razón, deberán ser resueltas por los Tribunales, con las demoras que eso involucra.

 

8. The landlord who, through methods or actions, suspends the supply of gas, water, electricity and other services, as a measure of pressure on the tenant to vacate the property or who violates the provisions of this Executive Decree, with the exception of those that have different sanctions, will be penalized in accordance with the provisions of Law 93 of October 4, 1973.

This provision is basically one of the obligations of the landlord, which is to keep the tenant in peaceful enjoyment of the lease for its entire duration, to which we must add that this is only as long as the tenant complies with his obligations.

According to points 6 and 9 of Executive Decree 145, the tenant is responsible for paying the rental fees in the established periods, and it is he who has the burden of demonstrating his economic impact caused by the “national emergency”, in order to justify his lack of timely payment of the fees as agreed.